印度保函風險防控

貿易金融2019-09-12 06:47:01

本文從中印雙邊合作出發,總結了印度獨立保函原則和印度保函司法進程,並對常見的保函文本風險點進行分析,希望能為開往印度的銀行保函和赴印企業提供參考。


文 | 中國工商銀行國際結算單證中心 劉佳

來源 | 《貿易金融》雜誌 7月刊


2018年,中印雙邊貿易額達到955.4億美元,新籤工程承包合同額為28.9億美元。相比2008年的雙邊貿易額407.4億美元,增長了一倍有餘。


截至2018年底,我國在印度累計簽訂承包工程合同額734.8億美元,完成營業額506.2億美元。(數據來源:商務部網站)隨着中印經濟合作領域不斷拓展,印度成為中國企業近年來以及今後很長一段時間內外商直接投資的熱門市場之一。


印度國內工程建設市場潛力巨大,尤其交通、建築、能源等方面基礎設施的建設,已被政府放在突出位置,對於中方企業是一種機遇,而銀行保函為中國企業“走出去”保駕護航,在其中起到的作用重要到無法忽視。


一、保函基礎交易風險


保函的風險歸根結底是基礎交易的風險。


當前,印度工程市場面向全球,中方企業在通訊、能源、基礎設施和機械製造等領域具有優勢,可以直接投標或與其他企業組成聯合體投標,聯合體可集中幾家企業各自的優勢,提高中標率。但是印度對於某些基建領域限制外商投資,如國防領域、民航業領域等。


2015年印度總理莫迪開始推行“印度製造”、加強基建和吸引外資三大改革,但實務中在招投標和施工過程中仍然存在困難。印度政府缺乏廉政建設,腐敗現象比較普遍,地區保護主義嚴重。近年來,偶有發生印度拒絕中方企業投標工程,或中方企業中標後也不能獲得工程的事件。2019年5月,莫迪所在人民黨在大選中獲勝,莫迪總理有望連任,政治環境風險不容忽視。


印度宗教色彩濃郁,宗教眾多,幾乎能在印度找到世界上所有的宗教,宗教衝突會制約經濟活動的展開。社會信用方面,印度私人企業普遍信用度不高、社會形象不佳。在印度投資時,應對交易對方做好充分的資信調查,尊重東道國人民的宗教信仰,減少社會環境風險。


印度基礎設施落後,如交通擁擠、電力短缺,反覆停工影響工程進度,工程類履約保函被迫不斷展期,給擔保行和投資者帶來困擾。


二、外匯政策及匯率情況


印度儲蓄銀行(RBI)是印度央行,也是印度匯率管理的主管部門,外管主要法規是《外匯管理法( 1999年)》。實務中,政府對資本流動有很多具體的規定和限制。外國投資者在印直接投資時,需要在30天內向央行報告股份轉讓、匯款金額等信息。出口強制結匯制度一直保留至今。


印度盧比(INR)匯率波動大,匯率風險居高不下。在2010年盧比兑美元為39:1,如今已降至69:1,貶值幅度高達77%。5月作為大選結果公佈月,在過去的9年中有8次出現盧比下跌,平均跌幅為2.2%,而2019年5月20日,印度盧比創五個月最大漲幅。另外企業在印融資面臨較高貸款利率,融資成本高。


三、印度獨立保函的原則


從最高院的諸多判決來看,銀行獨立保函主要原則可以概括如下:


1.銀行保函是開立行與受益人之間的雙方協議,區別和獨立於基礎交易。


如果索賠與保函相符,開立行必須兑付。在銀行擔保中,銀行的付款責任是無條件的、明確的,不考慮主債務人的抗議、抗辯或履約情況。在Basant Rlymers Alwar訴State Chemical and Pharmaceuticals Corporation of India案中,法官稱銀行系統是經濟的支柱,必須對銀行系統有信心。如果銀行擔保不能像信用票據那樣可以兑現,或者存在阻止銀行履約的障礙,那麼銀行系統的整個基礎將會崩潰,人們將對此失去信心。


2.法院不應強行止付,阻止擔保責任的履行。


擔保合同中,銀行承諾無條件且明確地遵守合同條款,這是一種充滿信心的信任行為,目的是促進國內國際貿易或商業的自由流通,基礎交易雙方存在任何爭議並不是申請止付令的理由。


3.開立行只有在欺詐情形下才能止付。


Svenska Handelsbanken訴Indian Charge Chrome案、U.P. State Sugar Corporation訴Sumac International Ltd.等案均強調了欺詐例外原則。欺詐例外中第一個例外是銀行已經注意到明顯的欺詐行為,這種欺詐行為必須具有極端嚴重的性質,例如使整個基礎交易無效。第二個例外是指兑現無條件銀行擔保會對一方當事人造成無法挽回的傷害或不公正。但是,這並不影響合同雙方通過基礎合同中約定的訴訟或仲裁來解決爭議。


4.擔保行拒付的另一情形是索賠要求不符合保函規定。


在State Bank of India訴Denel案中,主保函要求索賠聲明Denel未履行合同規定的質保義務,但是受益人提交的索賠聲稱Denel未履行合同項下的義務,因此是不相符索賠,開立行有權拒付。


四、印度保函司法進程


印度保函司法起源於1872年9月1日生效的《印度合同法》,該法第126條將擔保合同定義為在第三方違約情況下履行其承諾或責任的合同。其中,提供擔保的一方被稱為“保證人”,擔保的違約方被稱為“主債務人”,為之擔保的一方被稱為“債權人”。保證可以是口頭或書面形式。除非合同另有規定,保證人與主債務人共同承擔責任。


該法第28條規定,任何協議,如果絕對禁止一方通過普通法庭的通常法律程序行使他在任何合同下或與合同有關的權利,或限制他可以行使其權利的期限,則在該範圍內均屬無效。該條約束範圍為禁止或放棄補救措施的協議,即合同中規定的時限短於法律規定的時效期限。


這一觀點的假設前提是補救和權利是存在區別的,按照合同法要求,禁止補救(remedy)的條款無效,但廢除權利(right)的條款有效。如果保函條款約定了一方提出請求權利的消失或者一方解除索賠方面的所有責任,則合同法28條不對其產生約束。


這一觀點理論上可行,但在實務操作中會產生嚴重的後果甚至被濫用。於是,對第28條進行修訂變得順理成章。修訂版於1997年1月8日生效,增加了B款:“任何一個協議,因設置有效期限,在指定期限屆滿時消滅或解除任何一方的權利,以限制任何一方執行其權利,在此範圍內是無效的”。該款意味着第28條約束的範圍擴大了,廢除權利也受其約束。Union Of India (Uoi)訴 Bhagwati Cottons Ltd., G.P.B.一案證實了這一點,法院認為銀行從保函失效日解除擔保責任這一觀點是站不住腳的,根據修訂後的合同法第28條,原告(保函受益人)有權在銀行未能按照銀行擔保支付金額之日起的30年內強制執行其權利。諸如“除非在指定期限之前提出索款要求,否則受益人的權利即告終止,擔保行將免除其責任”這樣的條款是無效的。保函受益人有權通過訴諸法律來執行擔保或合同項下的權利。


後來,上段觀點又被推翻,在Union Of India & ANR. 訴M/S Indusind Bank LTD.& ANR案(下稱Indusind 案)中,法院認為既然保函在指定的期限內未被調用,訴訟應被取消。在Explore Computers Pvt. Ltd. 訴 Cals Ltd. And Anr.案中,法院認為,當文本條款明確規定免除當事人起訴的權利或免除當事人索賠項下的全部責任時,該條(合同法第28條)不適用。如果保函並不試圖縮短一方執行權利的期限(縮短是指與《時限法》相比),而是約定了在規定期間內如果沒有行動,則權利本身的喪失或放棄,這樣的條款不屬於第28條約束的範圍。簡單來説,如果要求索賠必須在擔保期限內提交,否則擔保人的責任將自動解除,這僅涉及擔保條款,第28條將不起作用。


為了糾正第28條的修訂所造成的異常情況,印度政府於2013年再次修訂了合同法,在合同法第28條中增加了例外III。例外III賦予了特定期限屆滿時終止權利或解除責任的合法性,但該期限自指定的事件發生或不發生之日起不少於一年。


例外III允許擔保行限制受益人提交索賠的時間,並且由於第28條例外 III是特別法,優先於印度時限法的規定,所以擔保行可以在保函約定的索賠期之後閉卷並釋放保證金。銀行和金融機構可以通過在保函中加入適當的條款限制索賠期限,也就是將時限法規定的期限(3年至30年)限制為至少一年。


實務中,多數印度銀行認為保函索賠期需要一年,正如Indusind 案中最高院判決書的附帶意見稱“本案中規定3個月的索賠期,如果改為自發生或不發生特定事件(該事件為消滅或解除一方當事人的責任)之日起不少於一年,將符合要求”。言下之意是該案中約定的3個月不滿足法律要求。然而,業內也有不同的聲音。Karnataka高院的高級律師認為,當事人有權利在保函文本中規定限制索賠提交的期限和如果索賠未在該期限提交則不承擔責任,第28條絕對不會影響當事人的這項權利。第28節的例外III僅作為例外,不能超出第28節本身的範圍。如果在規定的時間內提出索賠而且擔保行沒有對索賠付款,則索賠人有權在時限期內提起訴訟。


五、印度保函文本常見條款風險及防控


1.要求銀行資質為Scheduled Commercial Bank


大多數工程招標書中會約定投標和履約保函開立行資質為印度計劃商業銀行(SCB)。通常,中方企業向中方銀行申請開立反擔保函給某印度商業銀行,再由其開立保函給業主。截至2018年,印度商業銀行共有21家公共部門銀行、21傢俬營銀行以及44家外資銀行,常見轉開行如State Bank of India、Punjab National Bank、IDFC Bank Ltd.等均在其列。轉開保函建議選擇SCB名單內信譽良好的銀行作為轉開行。


2.匯率風險


正如上文所言,開往印度的保函以轉開居多。反擔保函一般採用美元等國際通行幣種,主保函採用印度盧比。鑑於盧比的匯率波動較大,反擔保函在約定索賠匯率時應明確匯率參照標準(如央行公佈的索賠當日的匯率),信貸方面上浮一定比例,關注匯率風險,以防匯率波動導致反擔保函金額無法覆蓋主保函。


3.保函條款應清晰明確


最高院在State of Maharashtra訴Dr.M.N.Kaul一案中明確強調,保函文本是擔保行做出的承諾,在解釋規則失靈時,含糊不清的保函條款應作不利於擔保行之解釋,條款解釋向受益人一方傾斜。因此,保函文本關鍵條款如索賠條款、失效條款、仲裁條款等應清晰明確,避免歧義和含糊不清。


4.強調unconditional and irrevocable


印度法律對於行使銀行擔保權利有着一致的規定,強調銀行保函是一個單獨的、清晰的、獨立的合同。如果是無條件銀行擔保,受益人有權根據保函條款兑現擔保,銀行開立此類擔保必須根據條款履行擔保責任,無論客户提出何種抗辯,無論是否存在任何未決爭議,否則提供此類銀行擔保的目的將被否定。需要注意的是,這裏的無條件(unconditional)並非是絕對意義上的無條件,而是強調受益人在保函項下索賠的權利不受約束,銀行仍需要對索賠進行表面審核以判斷是否相符。這與ISP98的規定有着一致性。在ISP98中,備用證不應該或不需要表明其是無條件的,如果這麼做,只不過是表示該備用證下的付款完全取決於制定單據的提示。


5.索賠期還是時限期?


URDG758規定見索即付保函的有效期即為索賠期,保函失效後受益人不能向擔保行索賠,同樣,擔保行不能向反擔保行索賠。實務中,考慮到保函索賠需要耗費時間,大多數印度保函文本會分別約定一個有效期和索賠期,索賠期通常為有效期後3個月。例如,如果保函失效日是9月30日,保函擔保機器的正常運行,那麼如果機器於9月30日下午5點出現故障,則受益人無法在效期內及時向銀行發出索賠。反擔保行、印度擔保行、保函申請人和業主均默認保函索賠期之前提交的索賠是滿足擔保合同要求的。


根據1963年《時限法》的規定,在擔保合同中受益人提出任何爭議或索賠的時限通常為3年,從合同違約之日算起;所有政府部門提起訴訟的時限為30年,從擔保行拒付之日算起。這就導致業內長期存在一種説法,即保函受益人為印度政府機構或國有企業時,受益人在保函效期後30年內仍有追索權。保函適用印度法律時,擔保行一般不會到期直接閉卷,而是要求受益人來函稱其不會索賠,以此來解除擔保責任。但是,正如上文所言,合同法最新修訂後,銀行保函將索賠期規定為一年(至少),即意味着滿足了合同法要求,不受《時限法》限制。


實務中,在反擔保函開出後,不少印度轉開行表示不接受保函文本中約定的3個月索賠期,要求索賠期需至少一年。RBI也發佈通告稱,銀行不得在保函啟用期(invocation period)後繼續持有保證金。對此,銀行業務專家SP Gupta認為“擔保是構成交易一部分的兩個或更多人之間的合同事宜。通過這項法定修正案(合同法第28條例外III),政府不必要地進入了商業交易。”3個月的索賠期是擔保人與受益人之間的合同約定,索賠期的規定方便了受益人向擔保行提出索賠,而不是向法院提出索賠,應與合同法第28條或例外III完全無關。


雖然銀行業內存在不同的聲音,但筆者建議開往印度的保函,索賠期與效期保持至少一年的期限差,避免保函文本中關於效期和索賠期的規定在法律範圍內無效。


6.賦予受益人高度自由


印度保函經常宣稱“受益人擁有最充分的自由更改基礎協議的條款或延長供應商的履約時間或推遲買方對供應商行使的任何權利以及基礎協議下的寬容或執行,上述情形無需我行同意,不會影響我行擔保責任,不能使我行免除擔保責任。”這種強調獨立擔保責任的條款需要開立行在開立保函前,詳細調查客户資質和基礎交易情況,畢竟對保函的調用可以説是完全掌握在受益人手中。需要注意的是,文本規定未經受益人事先書面同意,擔保人不會撤銷保函,並不意味着即使在雙方協議的效期後保函仍保持有效。保函效期或索賠期(如有)過後,保函即失效,受益人不能在效期後提出索賠申請。


7.IBA標準文尾


印度保函文尾一般採用IBA標準限制條款,以避免保函正文中有關銀行擔保責任和有效期限的歧義。格式如下:


“儘管上文中有任何規定:


1)我們在此保函下的責任不得超過盧比……(金額);


2)本銀行保函有效期最長為……(擔保有效期);


3)我們有義務僅在本保函項下支付全部或任何部分金額,只要貴方在……(保函有效期/索賠期)當天或之前向我們提出書面索賠或要求。


上述標準條款沒有規定訴訟必須提起的期限,但明確區分了可執行權利的開始和該權利的消滅,滿足合同法第28條的規定。


8.審單時限短


印度保函一般約定見索即付,要求賠付時效性是IMMEDIATELY AND WITHOUT DELAY。印度法律規定擔保行在收到索償文件後需要在工作日當日內支付。這與URDG758和ISP98的規定均不同。URDG758規定保函審單時限為5個工作日,ISP98規定3個營業日內拒付是合理的,超過7個營業日是不合理的。所以,保函適用印度法時,應在保函文本中註明審單或賠付時限,警惕因遲付而導致的罰息/利息。


9.爭議解決辦法


印度於1960年加入《承認及執行國外仲裁裁決公約》,承認仲裁的終局性。但是,根據公約中定義的五種理由,可按照援用本公約所針對的當事人的請求拒絕承認和強制執行。這些理由包括當事人無行為能力、仲裁協定無效、適當程序、仲裁協定的範圍、仲裁庭的管轄權、裁決在裁決地所在國或裁決所依據法律的國家被撤銷或停止執行。所以,文本中對保函的爭議應儘量設置公正的第三國作為仲裁地,如英國、新加坡。


綜上,鑑於印度保函的特點和印度市場的現狀,中方企業需防範印度業主普遍存在的信用度不高等社會問題,開往印度的保函需要符合法律對擔保的規定,並加強防範保函文本中的風險點。




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