飛勞動法|“影響登月的張小平離職”看如何留住人才?三個正確及一個錯誤的約定

飛勞動法2018-10-18 02:42:16

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據報導“2018年3月,向西安航天動力研究所提出辭職申請。出於愛惜人才考慮,西安航天動力研究所與張小平進行了多次溝通和挽留,但其離職意向堅決,並在單位未批准的情況下自行離所。”“2018年9月17日,根據律師意見,西安航天動力研究所承辦人向仲裁庭提交了《張小平參與我所型號研製情況》材料。承辦人因急於達到讓其回所脱密的目的,在材料中措辭失當,誇大了張小平在所參與研製項目中的地位和作用。該材料經張小平個人朋友圈發佈後,擴散到網絡上,引起了較高的關注度和一些誤解、誤讀,產生了不良影響。今後,我們將加強內部管理,在工作中更加嚴格、嚴謹,避免此類事件再次發生”

此便是所謂“影響登月的張小平離職”一事始末。



本文無論對錯,更不是要留住員工的心之類雞湯文章,本文介紹的是,如何在公平、合理的前提下,通過法律手段以契約留住人才。



1

Non-competition


1.規則


根據《勞動合同法》第二十三條第二款的規定,對負有保密義務的勞動者,可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款,並約定在解除或者終止勞動合同後,在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的,應當按照約定向用人單位支付違約金。


2.規則意義及代價


競業限制方式是理論上最有為效的約束方式,但這個規則卻存在很多的漏洞,尤其是想證明勞動者違反了競業限制,幾乎不大可能(詳見《你可能知道知道競業限制的證據,但不會這麼齊》一文)。在想證明勞動者違反競業限制不大可能的情況下,卻又要先支付相應的競業限制補償,單位往往得不償失。


3.用人單位一些不恰當的做法


所有的員工都約定競業限制,甚至根本沒有必要的也在勞動合同中作統一的約定,這樣操作單位看似掌握了主動權,但實際上,如果勞動者離職後沒有“到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關係的其他用人單位,或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務”,則用人單位必須要支付經濟補償。


(詳見《最高人民法院關於審理案件的司法解釋(四)》第七條:“當事人在勞動合同或者保密協議中約定了競業限制和經濟補償,當事人解除勞動合同時,除另有約定外,用人單位要求勞動者履行競業限制義務,或者勞動者履行了競業限制義務後要求用人單位支付經濟補償的,人民法院應予支持。”)


4.合理的做法


考慮到員工在離職時往往不願意簽訂競業限制協議(願意和你簽訂的,估計你也覺得簽訂沒意義),此於單位非常不利。所以單位可以考慮在入職時即與有必要的員工簽訂公平、合理的競業限制協議,再由單位在合同終止/解除前再確定是否有必要繼續履行競業限制協議。當然,此需在勞動合同的條款中作相應的合理約定,用人單位才能掌握主動權。


5.其他一些説明


1)未約定競業限制的經濟補償金金額,不意味着單位無須支付,勞動者可要求按原工資的30%支付(且不低於最低工資標準);


2)在約定了競業限制的情形下,如果用人單位不存在拖欠經濟補償金的情形,勞動者就沒有解除競業限制的權利;


3)即使用人單位未按時支付經濟補償金,勞動者也不可以立即解除協議,需要達到三個月未付的情況下才可以行使解除權;


4)而用人單位有隨時解除競業限制的權利,但行使隨時解除權利的代價是三個月的額外經濟補償;


5)競業限制違約金不得超過造成損失的百分之三十,比如造成損失是100元,不得要求賠償131元,應以130元為限;


6)立法上有兩個讓單位覺得很鬱悶的漏洞:一是沒有涉及勞動者在競業限制期是否需承擔報告義務的問題;二是如果勞動者違反競業限制協議,是否需退還經濟補償金的問題。這導致司法實踐爭議極大,帶來很多不確定性,單位很受傷。



2

服務期

 the Service Period


1.規則


《勞動合同法》第二十二條第一款、第二款規定“用人單位為勞動者提供專項培訓費用,對其進行專業技術培訓的,可以與該勞動者訂立協議,約定服務期。勞動者違反服務期約定的,應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。”


2.規則意義及代價


此於防止接受培訓的勞動者在培訓完就離職而導致單位合法權益受損較有意義,但如果想以此杜絕勞動者提前離職而帶來的重大損失基本上也不可能。另外,其適用的前提條件是專項的培訓,普通的職業培訓是不可以約定服務期的。


3.法律上雖然規定為違約金,但名稱與性質並不相符


因為違約金是一種懲罰性的賠償,而退還培訓費用,只不過是基於沒有完成服務期而按比例返還,嚴格上來看,屬於一種不當得利的返還,所以這個規定對單位説不上有利。


4. 建議


1)培訓需開具發票;


2)雙方不但要有協議,對於相應的成本支出,還應作明確的簽名確認;


3)同一集團但不同公司的培訓,也應開具發票,以明確費用支出的情況,並與內部的職業培訓作區別。



安家費

3

Settling - in allowance 


1.價值


安家費的性質類似於服務期性質。經常在飛行員的招聘、高級知識分子或其他稀缺的專業人士中有約定。此於引進人才以及防止人才流失,較有價值。


2.定性以及不同定性所致法律後果


安家費雖然在《中華人民共和國個人所得税法》等規定中有類似的説明,但於勞動法律規定中並沒得到明確,性質不明。性質不同,則導致存在完全不同的權利義務差異。


1)區別之一,是否由仲裁受理


根據《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第二條的規定“中華人民共和國境內的用人單位與勞動者發生的下列勞動爭議,適用本法:(一)因確認勞動關係發生的爭議;(二)因訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同發生的爭議;(三)因除名、辭退和辭職、離職發生的爭議;(四)因工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓以及勞動保護髮生的爭議;(五)因勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或者賠償金等發生的爭議;(六)法律、法規規定的其他勞動爭議”。根據上述勞動爭議的處理範圍可知,由於該款項不屬於勞動報酬及其他規定類,所以不應屬於勞動爭議處理的範圍。


但也有裁判案例,如賈某與某航空有限責任公司勞動爭議一審民事判決書中,就將其作為勞動爭議進行處理[西安市雁塔區人民法院,(2015)雁民初字第01460號]。


2)區別之二,時效適用不同


如果不適用勞動爭議的處理方式,則時效存在不同,勞動爭議是一年,民事爭議是三年,此致權利義務雲泥之別。


3)區別之三,訴訟費用的支付


如果屬於勞動爭議,則費用極低。一般是仲裁免收費,一審10元,二審減半,如果不屬於勞動爭議,則按標的計付,則訴訟費用較高。



4

離職違約金

Termination penalty


在勞動法律領域中,除了競業限制及服務期外,約定解除勞動合同的違約金只會徒增單位的法律責任,有可能導致單位承擔單方的違約責任,而勞動者卻無須承擔相應義務,所以約定提前解除勞動合同的違約金是錯誤的。





往期回顧
●未約定經濟補償,競業限制是否有效(單效或雙效)?
●堵住協議的這些漏洞,競業限制約定才算完整
●勞動合同期內約定競業限制白撿好處,HR不可不懂
在職期間就給競業限制補償,白給了
你可能知道知道競業限制的證據,但不會這麼齊
裁判部門能否調整競業限制過高的違約金?
單位無理不付經濟補償,員工竟然還需賠償高額的競業限制違約金(附案例)?
飛勞動法|違反競業限制賠償1940萬很多?不見得!本案並不見得對企業公平
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作者簡介——蔡飛律師

全國總工會、司法部、中華全國律師協會第六屆“全國維護職工權益傑出律師”評選入圍

全國優秀律師事務所——廣州金鵬律師事務所高級合夥人、勞動法律專業部部長

廣東省律協勞動法律專業委員會副主任

廣東省高級人民法院勞動爭議訴調對接特約律師

廣東省法學會社會法研究會常務理事

廣州市勞動人事爭議仲裁委員會仲裁員

廣州市總工會法律服務團等



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