法考案例分析指導用書部門法進階案例12則

法律出版社2018-10-12 19:16:57

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實現明天理想的唯一障礙是今天的疑慮

— 目次 —

民事法律進階案例 5 則

 刑事法律進階案例 3 則 

行政法律進階案例 4 則


一、張英、王福傑訴王棟傑房屋所有權確認糾紛案


【案情】

【問題】


1.如何理解不動產登記對於物權歸屬認定的效力?

2.如何認定借名買房中當事人之間法律關係的性質及效力?

3.借名買房情形下,如何根據事實確定房屋實際購買人所有權的歸屬?

4.本案中,若審判員與王棟傑的代理人是近親屬關係,是否可以申請回避?若可以,請為提供具體建議。


【答題要點】


1.《物權法》第16條規定“不動產登記簿是物權歸屬和內容的根據”,但此項內容應當理解為登記只具有權利正確性推定效力,而並非絕對效力。根據《物權法》第17條,只要有相反證據證明登記錯誤,則登記簿上所記載的事實就應當被推翻。就此而言,不動產登記簿雖然系享有權利的證明,但並不具有絕對的證明力。在有相反證據予以佐證的情形下,還應當根據案件的具體情況予以認定不動產的權屬。


2.該協議的實質即當事人約定以被告的名義購買房屋並辦理貸款,但該房屋之上的權利義務均歸屬於原告,這屬於典型的借名。首先,根據我國《合同法》第49條的規定,雖然被告並未在協議上簽字,但在其妻子代為簽字時,其在場並未表示反對,由此可以認定被告對於妻子代其簽名是知情的而且並未表示反對,應當認定是對其妻子無權代理行為的同意,原告有理由相信被告的妻子有代理權。其次,該借名協議的內容雖然屬於規避金融政策性的行為,但依《合同法》的規定,只有違反法律、行政法規強行性規定的行為才屬無效。而國務院辦公廳發佈的通知》並非法律、行政法規,該借名協議並不因違反此項通知的內容而無效。此外,該協議雖然違反了有關貸款的政策性規定,但協議約定由原告按還款時間和金額償還貸款,並未損害國家、集體及第三人的利益,不因惡意串通而無效。因此,借名行為有效。


3.要解決涉案房屋歸屬問題,就應看購房時雙方當事人的真實意思表示,並結合支付購房款和該房屋上房後居住、使用情況等進行綜合分析,確定房屋歸屬。本案訴爭的房屋購房時系原告借用被告的名義購買,購房首付款系由原告支付,按揭貸款由原告償還,該房屋在交付後一直由原告居住和使用。被告雖然持有涉案房屋的所有權證書、買賣契約和抵押合同,但不能提供充分證據證明其為該房屋的實際購買者,且其辯稱將房屋借給原告居住也未提供證據予以證實。而原告卻出示了支付房屋對價以及償還按揭貸款的證據,故房屋應歸屬於實際購買人張英、王福傑。綜合上述事實,應當認定該房屋的實際購買人為原告,原告系借用被告的名義購買。


4.因審判員與王棟傑的代理人是近親屬關係,屬於民事訴訟法規定的應當迴避的情形。根據《民事訴訟法》的規定,當事人應當在案件開始審理時提出迴避申請,説明理由,如果迴避事由是在案件開始審理後知道的,也可以在法庭辯論終結前提出。


二、李順通與楊明俊、張文祥民間借貸、抵押合同糾紛案


【案情】

【問題】


1.本案民間借貸合同是否合法有效?

2.本案抵押合同是否合法有效?房產抵押是否發生物力?

3.如何正確理解刑民交叉案件的處理機制?

4.如何理解非法吸收公眾存款罪的構成要件?


【答題要點】


1.原、被告的借貸關係成立且合法有效,應受法律保護。根據合同法,建立在真實意思基礎上的民間借貸合同受法律保護。本案被告楊明俊即使最終認定犯非法吸收公眾存款罪,並不必然導致借款合同無效,因為其訂立沒有違反法律、行政法規效力性的強制性規定。另外,從維護誠信原則和公平原則的法理上分析,將與涉嫌非法吸收公眾存款罪交叉的民事借貸合同認定為無效會造成實質意義上的不公,造成擔保人以無效為由抗辯其承擔擔保責任,這更不利於保護不知情的債權人。因此,被告楊明俊向原告借款後,理應按約定及時歸還借款及利息。楊明俊未按其承諾歸還所欠原告借款,是引起本案糾紛的原因,應承擔民事責任。


2.根據《物權法》第15條、第187條規定因原告與被告楊明俊、張文祥未進行房產抵押登記,故二被告的房產抵押不發生物權效力,但原、被告的抵押合同關係有效,應受法律保護。被告楊明俊系借款人,其應承擔借款本息的償還責任,不足部分由被告張文祥承擔因未辦理抵押登記給原告造成的損失的賠償責任。


3.刑民交叉案件的處理機制有四種,即先刑後民、刑民並行、先民後刑和刑民合一。本案中,法院在審理民間借貸糾紛時,對涉嫌非法吸收公眾存款犯罪行為是否影響合同效力這一問題進行審查。對於被告楊明俊的涉嫌犯罪行為不影響民間借貸合同效力的刑民交叉案件,適用“刑民並行”,刑事案件與民事案件分開處理,也就是説民事案件繼續審理;如果認為被告楊明俊的涉嫌犯罪行為影響民間借貸合同效力認定的,適用“先刑後民”,裁定中止訴訟,將案件移送公安機關,待刑事案件對行為人的犯罪事實作出認定後,再對民事案件恢復審理。


4.本罪的構成要件是:

(1)本罪侵犯的客體是國家對吸收公眾存款的管理秩序。

(2)本罪在客觀上表現為違反國家金融管理法律規定,未經有關部門依法批准或者借用合法經營的形式吸收資金,通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳,承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報,向社會公眾(包括單位和個人)即社會不特定對象吸收資金,擾亂金融秩序的行為。

(3)本罪的主體是一般主體,包括自然人和單位。

(4)本罪在主觀上表現為故意,且不要求將吸收的存款用於信貸的目的。但必須沒有非法佔有的目的,否則,不成立本罪。


三、李某某、訴太平洋保險公司、光輝汽修廠等合同糾紛案

【案情】


【問題】


1.釐清本案中各方主體之間的法律關係。

2.原告是否有權解除與被告中恆國際租賃有限公司之間的融資租賃合同?

3.承攬人光輝汽修廠是否享有合同解除權?

4.在富強物流公司提起的三次訴訟中,其是否均具備原告的主體資格?

5.本案中南充市甲縣人民法院將本案移送南充市乙縣人民法院的處理,是否正確?6.原告是否有權請求解除與被告光輝汽修廠之間的維修合同?


【答題要點】


1.本案所涉及的法律關係主要有:

(1)富強物流有限公司(承租人)與賣方同創工程機械有限公司(賣方)出租人中恆國際租賃有限公司(出租人)之間的融資租賃合同法律關係。

(2)富強物流公司(投保人)與太平洋財保丙縣支公司(保險人)之間的保險合同法律關係。在這一保險合同中,受益人是中恆國際租賃有限公司

(3)富強物流公司(定作人)與光輝汽修廠(承攬人)的維修合同法律關係。

(4)李某某(實際車主所有者)與富強物流公司(法定車主所有者)的掛靠法律關係。2.根據《融資租賃合同解釋》規定的法定解除權原告不具有依法解除本融資租賃合同的情形,因此原告要求解除和被告中恆國際租賃有限公司之間的融資租賃合同,無法得到法院支持。


3.在本案中,作為承攬人的光輝汽修廠,在定作人明確表示不履行給付維修費用這項主要債務的情況下,根據《合同法》第94條第96條的規定,是享有合同解除權的。


4.首先,在維修合同法律關係中,適格的原告是李某某,其是事故車的實際車主,因為李某某與富強物流公司之間存在一個掛靠關係,李某某才是起重車的實際車主,富強物流公司只是起重車的法定車主。因此,富強公司請求賠償停運損失的請求不能成立。其次,在保險合同法律關係中,富強物流公司才是保險合同的一方當事人,適格的原告是富強物流公司,作為實際車主的李某某依然無權向保險公司主張停運損失。


5.是正確的。在本案第一次起訴中,原告富強物流公司雖然起訴了太平洋保險公司丙縣支公司、光輝汽車維修廠、中恆國際租賃公司三個被告,將幾個法律關係混在一個訴訟之中,但究其實質,本案的核心是一個維修合同關係。三個被告的住所地均不在南充。市甲縣,維修合同的履行地也不在南充市甲縣,原告向南充市甲縣法院起訴,違反了民事訴訟法有關管轄權的規定。因此,南充市甲縣人民法院作出裁定,認為被告光輝汽車修理廠對本案管轄權提出的異議成立,將本案移送南充市乙縣人民法院處理。


6.結合本案分析,原被告之間既沒有《合同法》第93條第2款的約定解除權的情形,也不符合《合同法》第94條法定解除權情形,因此原告無權主張請求解除合同。



四、楊季康訴中貿聖佳拍賣公司等侵犯著作權案


【案情】


【問題】


1.涉案書信的定性及其在著作權法中的意義。

2.楊季康是否有權提起關於錢媛的訴訟?

3.本案確定損害賠償的依據?

4.從被拍賣書信的原件所有人的角度談談物權與知識產權的衝突。

5.從書信作者的角度思考著作權的保護。

6.本案中被告的行為是否侵犯了死者的隱私?


【答題要點】


1.根據《著作權法》及其實施條例,本案所涉及對象為錢鍾書用毛筆手寫的書信,本案所涉及的手書信件,就可能既是《著作權法》第3條的文字作品,也是作為書法的美術作品。


區分意義:如果這些書信可以被認定為美術(書法)作品,那麼,根據《著作權法》第18條,美術作品原件的所有人享有原件的展覽權。這實際上是對寫信人著作權的一種限制。因此,收信人既可以作為物權所有人而處分這些信件(例如出售、拍賣或贈與圖書館收藏),也可以將該信件以展覽原件的方式公之於眾。如果涉案書信只被認定為文字作品,那麼收信人只能對書信原件進行物權處分,並不能行使展覽權。


2.依據《侵權責任法》和《精神損害賠償解釋》的規定,楊季康作為錢璦的母親,是錢璦的近親屬,在錢璦去世後,其有權就涉案侵權行為請求侵權人承擔侵權責任。根據《繼承法》的規定,本案中,在錢璦與楊偉成結婚時,楊偉成的子女均已成年,且在案證據不能證明錢璦與其繼子女之間形成扶養關係,故該繼子女無權繼承錢璦的遺產其是否聲明放棄行使涉案權利與本案無關。


3.依據《侵權責任法》和《精神損害賠償解釋》的規定,在權利人的實際損失和侵權人的違法所得均無法確定的情況下,原審法院根據涉案書信的知名度和影響力、中貿聖佳公司的過錯程度及侵權行為的時間規模、性質、情節等因素酌定10萬元的著作權侵權賠償,並根據二被告的過錯程度、侵害手段、場合、行為方式、侵權行為所造成的後果以及侵權人承擔責任的經濟能力等因素酌情確定10萬元的精神損害撫慰金,尚屬恰當。


4.本案所涉及的錢鍾書的手書信件原件與複印件必然是價值迥異,書信原件更應該視為作為書法的美術作品。根據我國《著作權法》第18條的規定,在保護美術作品著作權人權益的同時,也應維護美術作品原件所有人的權益,甚至需要為此而限制著作權人之利益。因此,原件的所有人享有原件之展覽權,故其既可作為物權之所有人處分該信件(例如出售、拍賣或贈與圖書館收藏),即使作品尚未發表,原件所有人亦可藉此行使發表權,將該信件以展覽方式公之於眾。


5.根據《著作權法》和《著作權法實施條例》的規定,楊季康作為錢鍾書的繼承人,有權依法繼承錢鍾書著作權中的財產權,依法保護錢鍾書著作權中的署名權修改權、保護作品完整權,依法行使錢鍾書著作權中的發表權,有權允許或者阻止他人(包括收信人)對書信進行復制並發表。原件所有人可以通過出售、出借等方式處分該信件,但不享有任何著作權,即原件所有人要想將尚未發表的信件內容公之於眾,必須先取得著作權人的同意;此案中的拍賣公司在拍賣、預展及宣傳活動中,也不得以公開發表、展覽、複製、發行、信息網絡傳播等方式,實施侵害涉案書信手稿著作權的行為。


6.涉案書信均為錢鍾書寫給李國強的私人書信,屬於隱私範疇,應受法律保護。本案中,對死者錢鍾書隱私的披露必然給死者近親屬的精神帶來刺激和傷痛,死者的近親屬具有與死者的隱私相關的人格利益,而該利益應當受到法律的保護。



五、安州市環保聯合會、江北省綠色環境協會與安州市龍翔化工有限公司環境污染責任糾紛案


【案情】


【問題】


1.安州市環保聯合會、江北省綠色環境協會是否具有提起環境公益訴訟主體資格?

2.龍翔公司與四海公司是否構成共同侵權?

3.本案誰負有舉證責任?


【答題要點】


1.原告不具有提起環境公益訴訟的主體資格。

在本案中,兩個原告不符合《環境保護法》第8條規定:安州市環保聯合會起訴時從事環保公益活動未滿5年,江北省綠色環境協會雖滿5年但是不滿足無違法記錄且連續。

從事環保活動的要求,因此,安州市環保聯合會和江北省綠色環境協會都不符合環境民事公益訴訟的主體資格要求。法院應當依據民事訴訟法》第123條的規定,裁定駁回起訴。


2.龍翔公司與四海公司構成共同侵權,應當依法承擔連帶責任。

首先,龍翔公司與四海公司共同實施加害行為導致環境污染的後果,符合共同侵權主體要件。其次,龍翔公司與四海公司共同實施加害行為,龍翔公司與四海公司雖未明示,但雙方對相當數量的鹽酸會被傾倒並導致環境污染的損害後果都有相當的認識能力和預見能力,構成共同故意。並且龍翔公司與四海公司具有客觀上的加害行為。客觀存在損害後果,體現為安西運河水體嚴重污染以及漁業資源嚴重損害。其次,二者行為的結合與損害結果的因果關係,一是龍翔公司的補貼銷售行為是損害發生和擴大的條件;二是龍翔公司未盡法定污染防治的義務,沒能避免結果的發生;三是四海公司的傾倒行為與環境污染具有直接的因果關係。最後,被告龍翔公司不存在免責事由。龍翔公司將危險廢物交由沒有處置資質的四海公司,其簽訂的《工礦產品購銷合同》因違反法律的強制性規定而無效,其第9條規定亦無法律效力。根據《侵權責任法》第13條的規定,法律規定承擔連帶責任的,被侵權人有權請求部分或者全部連帶責任人承擔責任。因此,原告有權請求龍翔公司承擔全部的環境損失。


3.根據《侵權責任法》的規定,因污染環境發生糾紛,污染者應當就法律規定的不承擔責任或者減輕責任的情形及其行為與損害之間不存在因果關係承擔舉證責任。對於環境侵權訴訟,原告只需要證明被告的行為可能造成前述損害即可。



一、陳滿涉嫌故意殺人、放火案


【案情】


【問題】


1.結合本案,如果要查明當事人所提出的刑訊逼供問題,如何理解評據合法生的證明責任、證明方式證明標準?

2.結合本案,如何理解補強證據規則?

3.結合本案檢察機關的抗訴意見,如何理解審查判斷證據的方法?

4.從訴訟管轄的角度如何理解本案中“最高人民法院作出再審決定,指令浙江省高級人民法院再審”的行為?

5.結合本案,如何理解證明標準的意義、內容及其適用?


【答題要點】


1.關於證明責任,根據《刑事訴訟法》第7條的規定,如果要查明當事人所提出的刑訊逼供問題,檢察機關應當作為控方的檢察機關應對控訴證據的合法性承擔證明責任。假設原審法院有啟動對是否發生刑訊逼供的法庭調查程序,原審程序中的檢察機關應當對該言詞證據的合法性進行證明。

關於證明方式,根據《刑訴解釋》第101條的規定,法庭決定對證據收集的合法性進行調查的,可以由公訴人通過出示、宣讀訊問筆錄或者其他證據,有針對性地播放訊問過程的錄音錄像,提請法庭通知有關偵查人員或者其他人員出庭説明情況等方式,證明證據收集的合法性。

關於證明標準,根據《刑事訴訟法》第58條的規定,檢察機關應當證明排除該證據系非法取得的可能性,否則該證據就應予以排除。


2.補強證據規則,是指為了防止錯誤認定案件事實或發生其他危險性,而在運用某些證明力顯然薄弱的證據認定案情時,法律規定必須有其他證據補強其證明力補強證據規則主要適用於言詞證據。適用於言詞證據的補強為口供的補強。本案中,除了原審中的被告人有罪供述外,其他證據均不能證實犯罪行為系陳滿所為,且該有罪供述與其他證據存在矛盾,不能相互印證。根據《刑訴解釋》第83條的規定補強證據規則的原理,沒有其他有效證據來補強其口供,則不能對被告人定罪。


3.在單個證據方面,應從真實性、關聯性和合法性等方面進行審查。最高檢的抗訴意見主要有三點:(1)原審裁判認定陳滿具有作案時間與在案證據證明的案件事實不符。(2)原審裁判認定事實的證據不足,部分重要證據未經依法查證屬實。(3)陳滿有罪供述的真實性存在疑問。這三點抗訴意見反映了審查判斷證據時的若干方法,主要包括:對證據真實性、關聯性的審查;對直接證據與間接證據在運用上的區別;對作為原審唯一直接證據的有罪供述的審查;對證據之間存在矛盾、不能相互印證的問題的審查認定,通過發現上述問題,檢察機關作出了“原審判決據以定案的證據不確實、不充分,認定原審被告人陳滿故意殺人、放火的事實不清,證據不足”的複查意見。


4.根據《刑事訴訟法》第244條的規定,最高人民法院應當指令原審法院(海南高院)以外的其他下級法院再審該案,這符合利益衝突迴避原則,因此,最高人民法院指令浙江高院再審該案符合我國法律的規定,也符合程序正義的要求。


5.證明標準是指按照法律規定認定案件事實所要求達到的程序或標準。我國《刑事訴訟法》將證明標準表述為“犯罪事實清楚,證據確實、充分”,根據《刑事訴訟法》第105條第4項的規定,運用間接證據認定被告人有罪,必須做到“根據證據認定案件事實足以排除合理懷疑,結論具有唯一性”。在本案中,諸多證據之間無法相互印證,多處存在矛盾,當然不能得出該犯罪行為系被告人所為的結論“確定性”“唯一性”,“合理懷疑”也就無法排除,不能達到法律所規定的證明標準。如果據此對被告人定罪,則違背了證明標準之於公正裁判的價值。



二、汪某剛行賄、共同受賄案


【案情】

【問題】


1.汪某剛的行為是否構成犯罪?如果構成犯罪,定什麼罪名?觸犯多少個罪名,是一罪還是數罪?

2.請分值機關情查活動是否違法?

3.如果查活動違法,汪某剛的供述是否作為非法證據排除?如果排除,汪某剛向審查逮捕檢察人員的供述是否排除?


【答題要點】


1.(1)汪某剛的行為具有嚴重的社會危害性,同時也具有刑事違法性與應受刑罰懲罰性,符合我們對犯罪成立與否的全部要件。並且,該行為也明顯不屬於《刑法》第13條但書的出罪規定,不能適用“情節顯著輕微危害不大的,不認為是犯罪”的法律規定,應當作為犯罪處理,並讓其承擔相應的刑事責任。

(2)汪某剛的行為構成兩個罪,分別是受賄罪和行賄罪。

首先,根據《刑法》第385條,國家工作人員利用職務上的便利,索取他人財物的,或者非法收受他人財物,為他人謀取利益的,是受賄罪國家工作人員在經濟往來中,違反國家規定,收受各種名義的回扣,手續費,歸個人所有的,以受賄論處。具有國家工作人員身份的張某林、張某民事前共謀利用職務之便,使企業中標後,從中收取企業好處費,而犯罪嫌疑人汪某剛系由張某民所找的為其聯繫企業投標並出面與企業談好處費並按比例分得好處費的共犯,汪某剛的行為應定性為共同受賄。

其次,根據《刑法》第389條的規定,行賄罪是行賄人為謀取不正當利益而給予國家工作人員財物的行為。根據2013年1月26日最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規定,不正當利益是違背公平、公正原則,在經濟、組織人事管理等活動中,謀取競爭優勢的情形。在本案中,汪某林為汪某剛向開達高速公路項目部推薦使用汪某剛沙場的沙的行為,屬於在經濟活動中謀取競爭優勢,使其他市場經濟主體不能獲得公平的競爭機會,應當認定為不正當利益,因此,汪某剛的行為構成行賄罪。

(3)綜上,汪某剛前後涉及兩個不同的犯罪行為,分別觸犯刑法中的受賄罪與行賄罪。由於汪某剛的上述兩罪既不屬於實質的一罪、法定的一罪,也不屬於處斷的一罪,所以應當數罪併罰。


2.偵查機關的偵查活動有以下兩點違法:

(1)2014年6月6日偵查機關對犯罪嫌疑人汪某剛宣佈拘留6月8日返回重慶市D區應立即將犯罪嫌疑人投入D區看守所羈押。根據《公安部規定》第122條的規定,異地執行拘留的,應當在到達管轄地後24小時以內將犯罪嫌疑人送看守所羈押。但是,偵查機關卻對其採取了指定居所監視居住的強制措施,並在此期間對犯罪嫌疑人進行了訊問,這屬於所外提訊的行為

(2)偵查機關於2014年6月6日對犯罪嫌疑人汪某剛宣佈刑事拘留,於同月26日將本案報捕,即犯罪嫌疑人汪某剛被拘留時間為21天,嚴重超期。原因在於,根據刑事訴訟法第89條的規定,“公安機關對被拘留的人,認為需要逮捕的,應當在拘留後的三日以內,提請人民檢察院審查批准。在特殊情況下,提請審查批准的時間可以延長一日至四日。對於流竄作案、多次作案、結夥作案的重大嫌疑分子,提請審查批准的時間可以延長至三十日”。由於汪某剛本身並不屬於流竄作案、多次作案、結夥作案的重大嫌疑分子,因此偵查機關提請逮捕的時間已經嚴重超過法律規定的時間,該偵查行為屬於超期羈押的行為。


3.本案中,2014年6月8日將汪某剛帶回D區後,偵查機關對其採取了指定居所監視居住的強制措施,並在此期間對犯罪嫌疑人進行了訊問,屬於所外提訊,對於所外提訊獲得的嫌疑人供述,不符合程序性的法律規定是非法證據。但是,根據最高人民法院、最高人民檢察院公安部、國家安全部、司法部《關於辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》第1條和《刑訴解釋》第95條的規定,由於在獲取汪某剛口供的時候不存在使用肉刑或者變相肉刑,或者採用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法,迫使被告人違背意願供述的情形,因而不屬於非法證據排除的具體情形。


另外,根據《刑訴規則》第65條的規定,採用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和採用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述,應當依法排除,不得作為報請逮捕、批准或者決定逮捕、移送審查起訴以及提起公訴的依據。刑訊逼供是指使用肉刑或者變相使用肉刑,使犯罪嫌疑人在肉體或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行為。其他非法方法是指違法程度和對犯罪嫌疑人的強迫程度與刑訊逼供或者暴力、威脅相當而迫使其違背意願供述的方法。因此,即使在偵查階段獲得的證據予以排除,之後汪某剛向檢察機關的供述也因不符合上述《刑訴規則》第65條的規定的情形,無法得以排除。



三、孫某拖死交警茆某案


【案情】


【問題】


1.根據刑事訴訟法的證據種類,將本案中的證據予以分類。

2.本案中如何認定行為人的主觀罪過?

3.結合本案,釐清故意殺人罪、故意傷害致人死亡罪、以危險方法危害公共安全罪等相關罪名的界限,區分此罪與彼罪。

4.在交通肇事罪中,被告人在一審宣判前又否認主要犯罪事實的,是否成立自首的問題?


【答題要點】


1.(1)物證:現場照片。

(2)書證:某市公安局某分局交通警察支隊出具的《情況説明》;某市公安局某分局《調取證據清單》;某市××區醫療急救中心出具的《某市×區院前急救病歷》;某市某人民醫院出具的《居民死亡醫學證明書》、診療記錄。

(3)證人證言:現場目擊證人A、B、C、D、E的證言證人公安分局民警F的證言(4)犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解:被告人孫某的供述

(5)鑑定意見:某聯合道路交通安全科學研究中心司法鑑定所出具的《檢驗報告書》某聯合道路交通安全科學研究中心司法鑑定所出具的《司法鑑定意見書》某市公安局物證鑑定中心出具的《鑑定書》。

(6)勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄:某市公安局某分局刑事科學技術研究所出具的《現場驗檢查筆錄》

(7)視聽資料、電子數據:“D×××××”紅色寶馬車行車記錄儀中的視頻;被害人茆某的執法記錄儀錄音記錄;“××樓樓頂西南角”監控錄像。


2.本案中,雖然孫某語言上自稱其對被害交警的死亡不是故意的,但從外在的客觀行為來看,其在已經預見到瞬間提速有可能導致交警死亡的前提下,並沒有採取任何足以避免結果發生的憑藉。通過專家證人的出庭作證,可以得出孫某在聽到交警“啊”的一聲後,仍然以極高的速度開出了數米遠,其並沒有為避免交警死亡而付出積極地努力因而排除過於自信的過失。孫某的行為屬於突發事件中,不計後果的間接故意,從對孫某主觀罪過的分析,可以排除交通肇事罪、過失致人死亡罪的構成。

3.首先,前一問已經排除了犯罪過失的可能,本罪的後果已經超出了妨害公務罪的構成要件,因此僅就犯罪故意下的三個罪名進行區分。以危險方法危害公共安全罪是指行為人故意使用放火、爆炸、決水和投放危險物質以外但在危害性質及程度上與其具備相當性的危險方法危害公共安全的行為本案中,雖然發生在公共交通領域,但從行車記錄儀記載視頻看出,行為人的行為只可能影響到與其車輛貼近的交警,並不屬於針對不特定多數人的公共安全,不能以此罪定罪處罰。判斷犯罪人主觀故意內容、不能單憑口供,或僅根據某事實就下結論,而應在調查研究基礎上,全面分析案情。從目擊證人的證言看,在被害人伸手抓車後面阻止的情況下,行為人基於對自己車況的認識(通常寶馬5系百公里瞬間加速時間大約為4.96秒),在瞬間加速的情況下,對被害人身體可能造成的損害是有充分認識的,由此排除行為人對被害人死亡結果的放任但是根據臨時起意性質的激情犯罪中,出現什麼結果按什麼罪名定的傳統理論,本案應認為為故意殺人罪。4.根據《刑法》第67條和最高人民法院《關於處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》的規定,犯罪嫌疑人自動投案並如實供述自己的罪行後又翻供的,不能認定為自首但在一審判決前又能如實供述的,應當認定為自首。


結合本案,從庭審來看,其應當屬於對自己行為的辯解,根據最高法的司法解釋,如實供述並不要求行為人不能對自己的行為作出解釋,應當屬於自首。



一、城東公司與安定縣政府土地糾紛案


【案情】

【問題】


1.結合本案,談談什麼是正當程序原則?

2.結合本案,分析違反正當程序原則如何舉證?

3.結合本案,分析違反正當程序原則如何適用撤銷判決?

4.結合本案,分析違反正當程序原則如何適用確認違法判決?

5.結合本案,分析違反正當程序原則如何補救當事人的損害?


【答題要點】


1.正當程序原則包括兩個方面:

(1)任何人不能做自己案件的法官。

(2)對他人做出不利決定時,應當説明理由、聽取陳述和申辯。定安縣政府明顯違背了正當程序原則。定安縣政府作出了112號通知,決定收回城東公司6706平方米的土地使用權,但在作出如此不利決定之前,並未聽取當事人的陳述和申辯意見事後才通知城東公司和定安支行舉行聽證,明顯違反了正當程序原則。


2.聽證會屬於程序問題,對於是否通知了城東公司參加聽證會,以及聽證會是否舉行,依據行政訴訟舉證責任倒置規則,應由被申請人即定安縣政府承擔舉證責任。


3.根據《行政訴訟法》第70條第3項的規定定安縣政府在作出112號通知決定收回涉案土地使用權時,侵犯了城東公司的陳述權、申辯權等重要程序性權利,已顯然不屬於程序輕微違法,應依法撤銷。


4.定安縣政府的程序違法行為本應依法撤銷但考慮到縣政府辦公樓已經建成並投入使用,撤銷112號通知中有償收回涉案土地使用權決定已無實際意義,且可能會損害公共利益,根據《行政訴訟法》第74條的規定應當依法判決確認該行政行為違法。5.對於違反正當程序原則的案件,法院不應當僅僅只是判決撤銷或確認違法了事,而還應當從充分保護原告利益和徹底化解行政糾紛的角度出發,根據個案情形,決定是否判決被告重新作出行政行為,是否責令被告採取補救措施,或是否判決被告承擔賠償責任。在本案中,由於縣政府辦公樓已經建成並投入使用,法院可判決縣政府對城東公司採取相應的補救措施,即支付收回土地使用權補償款。



二、二十四家煙花爆竹生產企業狀告安徽省政府案


【案情】


【問題】


1.45號通知是否屬於內部行政行為?

2.結合本案,談談如何理解信賴保護原則的基本內容。

3.結合本案,談談如何適用信賴保護原則。

4.評價本案中的行政補償制度。


【答題要點】


1.不屬於。首先,45號文雖然以“通知的名義發佈,但涉及的相對方與製作通知的省政府之間並無行政上的隸屬關係,只是一種管理關係,那針對管理對象作出的行政行為不可能是內部行政行為。其次,45號文從內容上看並非為了調整內部管理事務,而是涉及管理對象的業務行為,不能將其理解為內部行為最後,45號通知發出的對象雖然是各市、縣人民政府、省政府各部門、各直屬機構,其性質屬於內部指令,但作為接收該通知的主體,大部分地方政府、政府部門和機構已直接依據該通知實施了與責令相對方退出或關閉等相關具體行政行為,對原告的利益產生了實際影響。同時,原告也已獲知了樣的行政行為解釋為內部行政行為顯然不妥。


2.信賴保護原則是指,除非出於公共利益的必要,行政機關不得擅自撤銷、變更或廢止生效的具體行政行為,尤其是授益行政行為本案之所以應受信賴保護原則制約就在於,在“45號通知”之前,省政府及有關部門曾數次出台文件鼓勵達標企業做大做強,可是當這些企業投入巨資完成了升級改造後,又一紙令下以極不合理的補償標準全部關閉,這顯然是有違信賴保護原則的。


3.第一,自2007年到2014年間,政府對於花炮企業一直是積極鼓勵的態度,這樣的態度及相應的政策無疑讓相對人有了合理期待,即本案存在信賴基礎。第二,如前所述,在省安監局做大做強精神指引下,相對人不斷作出積極的迴應,一直達到了不斷升級的標準,因此本案存在信賴表現。第三,由於確信政府所作出的各種針對花炮行業的指示或標準,各原告不斷加大投入,因此本案存在信賴利益。第四,由於原告處於被管理地位,所有的改造與升級換代都是基於省政府及省安監局的政策而發生,原告本身不存在任何過錯,因此本案存在正當的信賴基礎。


4.本案涉及眾多的企業、巨大的資產和龐大的市場,政府僅以一紙公文來結束一個產業,且僅以慰撫性的數額來善後企業絕對是無法善後的。作為高危行業,煙花爆竹行業有很強的特殊性,轉型基本沒有可能。同時,煙花爆竹還是當地人的重要就業渠道,一旦關停,很多人將面臨失業。雖然原告未將補償的問題提交法庭審理,但是,“45號通知”中涉及的補償事宜,無論是程序上還是實體上都存在非常大的問題。按照自然正義的要求:在對一個人作出不利決定以前就好聽取其意見,少應當給相對人一個聽證的機會。



不服工商行政管理分局行政處罰決定案


【案情】


【問題】


1.結合本案,談談行政訴訟中如何圍繞被訴行政行為的合法性進行質疑或辯駁?

2.結合本案,談談如何理解與適用“法不禁止即自由”原則?

3.冠生園公司是否具有原告資格?

4.本案如何選擇適用全部撤銷或部分撤銷判決?


【答題要點】


1.根據《行政訴訟法》第70條的規定,本案中被訴行政處罰行為的主要問題在於兩個方面:一是法律法規的適用問題,即冠生園公司在“苦蕎金品福”牌沙琪瑪配料欄中標註TBHQ,是否違反《食品安全法》第48條第3款的規定。而要認定是否違反這項規定的關鍵又在於:如何理解《國家食品添加劑使用標準》GB27602011第4.1.3.1.4條規定的“若符合GB27602011規定的帶入原則且在最終產品中不起工藝作用,不需標示”。二是被訴行政行為是否遵循了法定程序問題。“重實體,輕程序”是我國行政機關多年來的通病,行政行為程序違法常常是現實中行政機關敗訴的主要原因,所以,是否違反法定程序也常常成為行政訴訟中雙方辯論的焦點。


2.《國家食品添加劑使用標準預包裝食品標籤通則》中規定了“若符合GB27602011規定的帶入原則且在最終產品中不起工藝作用,不需標示”。本案中冠生園公司不將“TBHQ”標註出來是符合法律規定的,為保障消費者知情權標註出來了也不構成違法。“不需標示”不等於“不能標示”,根據“法不禁止即自由”原則,冠生園公司的標註行為是該公司的一種自由,是應該允許的;同時也是對消費者與社會的一種負責任的態度。


3.某工商分局作出的行政處罰的相對人為新一佳某店,並非冠生園公司。但是根據《行政訴訟法》第25條的規定,起訴人可以為“其他與行政行為有利害關係的公民、法人或者其他組織”,冠生園公司作為行政處罰涉及的問題食品“苦蕎金品福”沙琪瑪的生產公司,處罰決定與冠生園公司的品牌形象、產品聲譽以及其某經銷商的正當權益息息相關,兩者之間存在利害關係,所以,冠生園公司具有原告資格。


4.冠生園公司將因用植物油油炸帶入的抗氧化劑在商品標籤上標註出來的行為並不構成違法,被訴行政行為適用法律法規錯誤,因這一錯誤使整個行政處罰決定變得不合法。但原告僅請求撤銷某工商分局處罰決定書中對“苦蕎金品福”沙琪瑪違規標註的認定,並沒有請求撤銷整個處罰決定。而本案中的行政行為部分違法但行政行為不可分,因此本案判決不應侷限於原告的部分撤銷訴求,應該全部撤銷被訴行政處罰決定。



四、楊小彬訴國家食品安全監督管理總局不予受理決定案


【案情】

【問題】


1.本案中,原告與其申請的具體行政行為之間是否具有《行政複議法實施條例》第28條第2項中的“有利害關係”?

2.被告作出不予受理決定是否超過法定審理期限?如何界定“行政行為的作出”?

3.原告在複議中一併提出的對其他規範性文件的審查申請,當複議申請不符合行政複議的受理條件時,複議機關對申請人提出的對規範性文件的審查申請應當如何處理?

4.原告所舉其認為對本案具有可參考性的其他案例,應當如何評價?


【答題要點】


1.食藥部門在對備案後的涉案化粧品履行檢查職責時,開不貝有得者恰法權益的義務,特定消費者與化粧品生產經營單位之間的消費者權益爭議,仍應通過相應的法律途徑予以解決,而非直接針對食藥部門的檢查行為申請行政複議。因此,被訴不予受理決定以原告與檢查行為之間不具有利害關係為由,認定原告的行政複議申請不屬於《行政複議法》第6條和《行政複議法實施條例》第28條規定的受理範圍,並無不當。


2.《行政複議法》第17條第1款規定的期限的屆滿日為不予受理決定的作出之日,因此交郵作為送達環節的一部分,並不屬於行政行為作出的範疇。本案被訴不予受理決定於被告收到申請書之日起第5個工作日作出,並未超過《行政複議法》規定的法定期限。而且,行政機關在作出行政行為的次日即予交郵送達應屬合理,不違背正當程序原則。


3.行政複議程序中對規定的審查,是在審查具體行政行為合法性的基礎上的附帶性審查。當複議申請不符合行政複議的受理條件時,複議機關對申請人提出的對規定的審查申請如何處理,行政複議法及其實施條例均無明確規定。但基於附帶性審查這一制度屬性,當行政複議機關已經針對複議申請作出不予受理決定時,其對申請人一併提出的對規定的審查申請不予進一步處理屬於應有之義,相關法律關係已經明確,原告亦未提出異議。因此,被訴不予受理決定並不構成遺漏複議請求事項。


4.無論對行政複議申請人資格還是對行政訴訟原告資格,消費者或者投資者個人與行政機關僅以維護客觀行政管理秩序為目的而履行職責的行為之間不具有利害關係。且上述履行職責行為並不限於行政審批行為。至於在具體行政管理領域,行政機關在履行法定職責的過程中是否同時負有保護特定利害關係人權利的義務,則需要根據個案所依據的行政法律規範加以具體分析。



私丨房丨筆丨記


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